您现在的位置：【中级经济法高频考点】 -第五章 合同法律制度 （二）
考情分析
一、本章考点
1. 合同的形式
2. 格式条款
3. 合同订立的方式
4. 合同的成立
5. 效力待定合同
6. 合同的履行
7. 保证
8. 抵押
9. 质押
10. 留置
11. 定金
12. 合同变更和转让
13. 合同终止
14. 违约责任
15. 买卖合同
16. 赠与合同
17. 借款合同
18. 租赁合同
19. 融资租赁合同
二、考查题型：单选题、多选题、判断题、简答题、综合题
三、考查分值：15~18分
四、教材变化
本章无实质变化。
第五节 合同的担保
一、保证
（四）保证期间
1.保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。
2. 保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。未约定的，保证期间为6个月。
3. 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
4. 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
（五）保证合同的诉讼时效
1. 一般保证中，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
2. 连带责任保证中，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
3. 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
4. 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
二、抵押
（一）抵押合同
1. 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
2. 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果当事人在抵押合同中有这样的条款，该条款无效。该条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
（二）抵押财产
1. 可以设立抵押权的财产
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（6）交通运输工具；
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
2. 不得设立抵押权的财产
（1）土地所有权；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
（三）抵押登记
1. 以登记为生效要件的抵押
根据《物权法》的规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，或者以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。
上述财产设定抵押，如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。
抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
2. 以登记为对抗要件的抵押
当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，或者以《物权法》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第五节 合同的担保
二、抵押
（四）动产的浮动抵押
1. 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
2. 浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
3. 动产浮动抵押无论是否办理抵押登让记，均不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
（五）抵押的效力
1. 抵押物的孳息
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
2. 抵押与租赁
（1）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
（2）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
3.抵押期间抵押物的转让
（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
4. 抵押权转移及消灭的从属性
债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。
5. 抵押财产价值减少或毁损的处理
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的。抵押权人有权要求抵押人停止其行为。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
6. 抵押与添附
（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；
（2）抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；
（3）第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
（六）抵押权的实现
1. 抵押权的实现
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。
2. 抵押权顺位及变更、抛弃
（1）同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序。
①不动产：按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
②动产：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。
（2）抵押权顺位的变更、抛弃。
抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围內免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
（七）最高额抵押
1. 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
2. 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
3. 最高额抵押权所担保的债权确定
有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（1）约定的债权确定期间届满；
（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；
（3）新的债权不可能发生；
（4）抵押财产被查封、扣押；
（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（6）法律规定债权确定的其他情形。
4. 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
5. 抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
三、质押
（一）动产质押
1. 质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。
2. 质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
3. 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
（二）权利质押
1. 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
2. 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
3. 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
4. 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
第五节 合同的担保
三、质押
（三）质物的保管、处分
1. 孳息
质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外；所收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
2. 质物的保管与保全
质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。但质物提存费用由质权人负担，出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。
因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
3. 质物处分限制
（1）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。
（2）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
基金份额、股权、应收账款出质后不得转让，知识产权中的财产权出质后不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。经同意转让或许可使用所得的价款应当向质权人提前清偿或者提存。
4. 质权的实现
质权与未登记的抵押权并存时，质权人优先于抵押权人受偿。
四、留置
（一）留置权的概念
1. 留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
2. 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
（二）留置权的效力
1. 留置权人的权利
（1）留置并占用动产的权利。留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。
（2）优先受偿的权利。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除
外。债务人逾期未履行的。留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
（3）“收取”孳息的权利。留置权人有权收取留置财产的孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。
2. 留置权人的义务
（1）留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
（2）债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
（三）留置权的实现
同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
五、定金
（一）定金的概念
定金是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币（即定金）作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金：收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
（二）定金的特点
1. 定金应当以书面形式约定。（文义性）
2. 定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效。（要式性）
3. 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。（限额性）
（三）定金的效力
1.当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
2. 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
3. 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。
4. 因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
第六节 合同的变更和转让
一、合同的变更
合同的变更仅指合同内容的变更，是指合同成立后，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，经协商一致，对原合同内容进行修改、补充或者完善。
二、合同的转让
合同的转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为。
（一）合同权利转让
1. 下列三种情形，债权人不得转让合同权利：
（1）根据合同性质不得转让；
（2）根据当事人约定不得转让；
（3）依照法律规定不得转让。
如《担保法》规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。
2. 债权人转让权利不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
（二）合同义务转移
1. 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。
2. 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
（三）法人或其他组织合并或分立后债权债务关系的处理
1. 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。
2. 当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
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