第三节　代理制度 
一、代理的基本理论 
(一)代理的概念及特征 
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理有三方当事人：代理人、被代理人和第三人。代理的特征： 
1、代理行为是民事法律行为; 
代理人从事的行为主要包括三类：(1)民事法律行为;(2)民事诉讼行为;(3)某些财政、行政行为、如代理专利申请、商标注册、代理纳税。后面两种实际上属于准民事法律行为。 
提示：具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为(如演出、发表演讲等)不得代理。转自环 球 网 校 
解释：立遗嘱中有一种代书遗嘱不是代理，是委托。代书遗嘱的意思表示是立遗嘱人的意思表示。 
2、代理人以被代理人的名义为民事法律行为; 
3、代理人在代理权限内“独立”向第三人为意思表示; 
4、代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。 
(二)代理与相关概念的区别 
1、代理与委托 
委托与代理有如下区别：(1)行使权利的名义不同;(2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。(3)代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。 
2、代理与代表 
代理与代表有如下区别：(1)代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。(2)代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。 
3、代理与行纪 
行纪与代理的区别体现在：(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为(2)行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。 

【例题】下列行为中，属于代理行为的是( )。 
A、代书遗嘱行为 
B、行纪行为 
C、代人保管物品行为 
D、保险公司业务员的揽保行为 
答案：D 
解析：代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人(第三人)进行揽保行为，由被代理人(保险公司)承担保险合同责任属于代理的行为，本题正确答案应为D。 

二、代理的种类 
根据我国《民法通则》的规定，代理可分为以下几种：委托代理、法定代理和指定代理。 
提示：委托代理;授权委托书“授权不明”的，被代理人应当对第三人承担合同责任，代理人对第三人负连带责任。 
代理权 
(一)滥用代理权的行为 
1、代理他人与自己进行民事活动(自己代理); 
2、代理双方当事人进行同一民事行为(双方代理); 
3、代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益(代理人和第三人恶意串通)。 
提示：代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。

三、无权代理
(一)无权代理的情形一般包括：1、没有代理权的代理行为;2、超越代理权的代理行为;3、代理权终止后的代理行为。
(二)无权代理的法律后果
《合同法》第48条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。
解释：效力待定的情况下在合同成立时，处于一种待定的状态既不能说有效，也不能说无效，从而分别区分于无效民事行为和可变更可撤销的民事行为。
1、在效力待定的情况下，被代理人有追认和拒绝追认的权力，都属于形成权，单方面的意思表示就可以发生法律效力。
2、相对人的保护
(1)催告。在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。
(2)撤销权。善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。
撤销权的行使有两个条件：①只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无权代理，则不能行使撤销权。②撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。

【例题1】根据《民法通则》的规定，被代理人出具的授权委托书授权不明的，应当由( )。
A、被代理人对第三人承担民事责任，代理人不负责任
B、代理人对第三人承担民事责任，被代理人不负责任
C、被代理人对第三人承担民事责任，代理人负连带责任
D、先由代理人对第三人承担民事责任，代理人无法承担责任的，由被代理人承担责任
答案：C
解析：授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

【例题2】下列代理行为中，属于滥用代理权的有( )。
A、超越代理权进行代理
B、代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益
C、没有代理权而进行代理
D、代理他人与自己进行民事行为
答案：BD
解析：选项Ac属于无权代理。注意滥用代理权与无权代理的区别。

【例题3】2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8 000元。乙的好友丙欲以6 000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8 000元，但我想6 000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6 000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是( )。
A、该买卖行为无效
B、乙是无权代理行为
C、乙可以撤销该行为
D、甲可以追认该行为
答案：BD
解析：本题考核无权代理的法律后果。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A不正确;合同被追认之前，“善意相对人”有撤销的权利。本题中乙无撤消权，当人丙也不是“善意相对人”，因此选项C不正确。本题正确答案应选BD。

四、表见代理
表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理的构成要件1、代理人无代理权;2、相对人主观上为善意;3、客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形;4、相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。
解释：客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形在实践中，通常表现为：(1)合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权;(2)无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止;(3)被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权。
提示：表见代理的法律效果：(1)表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果;(2)表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。

【例题1】甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。根据《合同法》的规定，下列选项中，正确的是( )。
A、甲公司应当付款
B、甲公司应当付款，乙承担连带责任
C、甲公司有权拒绝付款
D、甲公司应当承担补充责任
答案：A
解析：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【例题2】张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定?
A、不成立
B、无效
C、可撤销
D、成立并生效
答案：D
解析：本题考表见代理。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”甲携带盖有乙企业公章的空白合同书，相对人有理由据此认为甲具有代理权，构成表见代理。